На сьогодні в Україні широко використовується заповіт як форма розпорядження майном на випадок смерті. Відповідно до чинного законодавства (ст. 534 Цивільного кодексу УРСР) кожний громадянин може залишити за заповітом усе своє майно або частину його (не виключаючи предметів звичайної домашньої обстановки і вжитку) одній або кільком особам, як тим, що входять, так і тим, що не входять до кола спадкоємців за законом, а також державі або окремим державним, кооперативним та іншим громадським організаціям. Заповідач може у заповіті позбавити права спадкоємства одного, кількох або всіх спадкоємців за законом.
Як Кодекс у редакції 1922 р., так і нині чинний Цивільний кодекс не дає легального визначення поняття заповіту. Юридичні визначення є не чим іншим, як стислим розкриттям змісту того або іншого юридичного поняття. Тому потрібно, щоб юридичне визначення поняття заповіту, будучи стислим розкриттям його сутності, визначало головне.
Деякі аспекти даного питання вже раніше висвітлювались у спеціальній літературі юристами-цивілістами, а саме: М. Барщевським, Н. Бондаревим, М. Гордоном, В. Дроніковим, В. Серебровським, Т. Чепігою, Е. Ейдіновою та іншими науковцями, але залишаються не вирішеними деякі питання стосовно заповідальних розпоряджень, які виникли з прийняттям нового ЦК України.
Розглянувши основні риси, що характеризують сутність заповіту, вважаємо правильним визначення В. Дронікова, який вважає, що заповіт як юридичний акт, що не має юридичного характеру за життя укладача, і є одностороннім розпорядженням фізичної особи, зробленим у встановленій законом формі, про те, що повинно бути виконано після його смерті і головним чином відносно надання його майна на користь певних осіб.
Юридичний ефект заповіту як юридичної угоди настає після смерті заповідача, у зв'язку з чим заповіт може бути скасовано або змінено заповідачем у будь-який момент: «Заповідач вправі в будь-який час змінити або скасувати зроблений ним заповіт, уклавши новий» (ст. 544 ЦК УРСР). Інше положення суперечило б правилу, що будь-яка угода, що обмежує права заповідача скасувати або змінити заповіт, недійсна: «Ніхто не може бути обмежений у правоздатності або дієздатності інакше, як у випадках і в порядку, передбачених законом» (ст. 12 ЦК УРСР).
Заповіт як угода, що безпосередньо пов'язана з особою самого заповідача і така, яка виражає його волю про те, що повинно бути зроблено після його смерті, повинен бути зробленим особисто самим заповідачем, і у суворо визначеній формі. Заповіт - це формальна угода. Форма заповіту є необхідною зовнішньою умовою його дійсності, порушення якої тягне за собою недійсність самого заповіту (ст. 47 ЦК УРСР).
Нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, посвідчують заповіти дієздатних громадян, які складені, й особисто відповідно до ст. 56 Закону України «Про нотаріат».
Заповіт не повинен містити в собі розпоряджень, які не відповідають вимогам закону (ст. 48 ЦК УРСР). Отже, сутність заповіту полягає в тому, що після смерті заповідача спадкоємцю надається право прийняти спадщину, для чого потрібна його згода.
Заповіт є не тільки актом розпорядження своїм майном, а й актом позбавлення спадщини: «Заповідач може в заповіті позбавити права спадкування одного, кількох або всіх спадкоємців за законом» (ч. 2 ст. 534 ЦК УРСР).
У заповіті можуть бути також і розпорядження немайнового характеру, як, наприклад, призначення виконавця заповіту тощо.
Заповіт є підставою закликання спадкоємців до спадщини. «Спадкування здійснюється за законом і за заповітом» (ст. 524 ЦКУРСР).
Договори про спадкування докладно регламентовані законодавством Німеччини і Швейцарії; у Франції ж вони допускаються лише як виняток у деяких випадках, зокрема, між подружжям [Там само].
Таким чином, спадковий договір - давній цивілістичний інститут, відомий законодавству багатьох європейських країн. Оскільки даний вид договору нашими вченими-юристами визначений як такий, що більше тяжіє до спадкового права, зберігаючи при цьому всі риси цивільного договору, в новому Цивільному кодексі України вирішено подати правове регулювання відповідних відносин саме у шостій Книзі, присвяченій відносинам спадкування.
У статті 1321 нового ЦК України «Поняття «спадкового договору» дається таке його визначення: «За спадковим договором одна сторона (набувач) зобов'язується виконувати розпорядження другої сторони (відчужувача) і в разі його смерті набуває право власності на майно відчужувача». У ст. 1324 містяться роз'яснення щодо самого розпорядження: «Набувач у спадковому договорі може бути зобов'язаний вчинити певну дію майнового або немайнового характеру до відкриття спадщини або після її відкриття».
Отже, відповідно до ст. 1321 нового ЦК України відчужувач передає своє майно у власність набувачеві на випадок своєї смерті. Обов'язок відчужувача за цією статтею сформульовано так, начебто йдеться про реальний договір, за яким обов'язки сторін не можуть виникати раніше реальної передачі майна «в натурі», як це має місце в договорі довічного утримання, на відміну від договору консенсуального, наприклад, договору купівлі-продажу, за яким продавець не передає майно у власність, а зобов'язаний його передати, коли цей обов'язок буде виконано — чи в момент укладення договору, чи пізніше — залежить від умов конкретного договору.
Це означає, що право власності на визначене договором майно до смерті відчужувача у набувача не виникає. Отже, укладаючи цей договір, відчужувач ніякого майна не передає набувачеві, хоча на це вказано у визначенні спадкового договору. В усякому разі, відчужувач не передає майна набувачеві у власність, а про перехід майна на праві володіння та користування нічого не сказано ні у визначенні договору, ні в інших нормах, що регламентують відносини сторін цього договору. Проте коли майно не передається відчужувачем набувачеві за будь-якого права, то відчужувач обов'язково має прийняти на себе якісь інші обов'язки, оскільки з визначення договору ясно, що цей договір двосторонній.
Із змісту ст. 1326 нового ЦК України випливає, що відчужувач зобов'язаний не укладати договір на відчуження майна, з приводу якого укладено спадковий договір.
Нотаріус, який посвідчує спадковий договір, накладає на це майно заборону відчуження. Як визначено в ст. 1326, заповіт, яким відчужувач охопив майно, визначене у спадковому договорі, є нікчемним.
Отже, якщо визначити відносини, що виникають у договорі, не приховуючи його змісту, то це матиме такий вигляд: за спадковим договором одна сторона (відчужувач) зобов'язується не заповідати і не відчужувати визначене в договорі майно, яке у випадку смерті відчужувача переходить у власність другої сторони (набувача), а останній зобов'язується виконати певні дії майнового або немайнового характеру за розпорядженням відчужувача.
Спадковий договір обмежує можливість відчужувача розпоряджатися за життя своїм майном, визначеним у договорі, і позбавляє його можливості розпорядитися ним і па випадок смерті шляхом складання заповіту, оскільки цей заповіт буде недійсним. Тому спадковий договір, передбачений у новому ЦК України, па підставі норм загальної частини цього Кодексу слід вважати таким, що суперечить загальним принципам Цивільного кодексу і має бути визнаним не дійсним.
Існують й інші недоліки. Так, визначаючи обов'язки набувача, слід було б підкреслити, що дії, до виконання яких може бути зобов'язаний набувач, мають бути правомірними. Необхідно також було б узгодити норми спадкового договору з іншими нормами спадкового права. Слід вирішити й ряд інших питань, які можуть виникнути у зв'язку з переходом майна померлого до набувача за спадковим договором; зокрема, визначити підстави визнання такого договору недійсним, висвітлити питання, чи мають право кредитори відчужувача висувати претензії до набувача майна, тощо.
Однак коли б усі ці зауваження були враховані, то і у цьому разі поява в новому ЦК України «спадкового договору», на наш погляд, не може викликати схвалення, бо на заваді стоять інтереси тих, кого необхідно передусім захищати. Так, не можна не враховувати той факт, що за допомогою спадкового договору можна позбавити своїх спадкоємців так званої обов'язкової частки в спадщині.
Відповідно до ст. 1260 нового ЦК України неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, а також один з подружжя, що пережив іншого, який є непрацездатним, та непрацездатні батьки спадкують незалежно від змісту заповіту половину частки, яка належала б кожному з них у разі спадкування за законом. Право на обов'язкову частку передбачено чинним ЦК УРСР (ст. 535), тільки на неї мають право, крім зазначених осіб, ще й непрацездатні утриманці спадкодавця. Ця частка належала б цим спадкоємцям при спадкуванні за законом. До сьогодні цю норму ніяк не можна було обійти: кому б спадкодавець не заповідав майно, а зазначені особи все одно отримають вказану частку. Тепер же, після прийняття нового ЦК України, цю проблему можна буде вирішити дуже просто: за спадковим договором можна все своє майно залишити будь-кому і ці «обов'язкові» спадкоємці нічого не отримають.
Саме виходячи з усіх наведених міркувань і ставиться сьогодні питання про недоцільність у такому вигляді включення спадкового договору до нового ЦК України.
Заповіт як розпорядження спадкодавця про своє майно набуває юридичного значення лише після його смерті. Проте саме тому для дійсності заповіту потрібна його достовірність та істинність, тобто відповідність волі заповідача зовнішній формі її виявлення.
Законодавство зарубіжних країн надає великого значення формі заповіту, що диктується необхідністю вірогідно встановити останню волю заповідача. Недотримання продиктованих законом формальних вимог призводить до недійсності заповіту.
Законодавство країн континентальної Європи передбачає такі основні форми заповіту: власноручний заповіт, заповіт у формі привселюдного акта, таємний заповіт.
Власноручний заповіт - це заповіт, цілком написаний самим заповідачем, підписаний і датований ним, що покликано зменшити можливість підробки. Ця форма є найпоширенішою в силу простоти укладання і можливості дотримання таємниці заповіту. В той самий час вона не позбавлена недоліків, до яких варто віднести небезпеку загибелі або втрати заповіту, а також такого впливу третіх осіб, який може призвести до перекручування волі заповідача.